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案件回放： 小李今年23岁，本科毕业。毕业后通过网上招聘进入了一家公司，该公司主要业务是向客户推荐外汇，如果客户有兴趣后下载相应的软件，注入资金、买卖外汇。公司的业务员根据客户的入金多少获得一定比例的提成。小李到公司后经过简单的话术培训，上岗。小李的收入为底薪加提成。通过加入qq群或者微信群推荐炒外汇，为了推介外汇进行了虚假、夸大的宣传，并提供不实的盈利信息，误导客户，让客户多次交易，公司盈利的来源为客户交易的佣金以及客户的损失。之后，由于客户亏损严重，以被骗为由向公安机关报案，公安机关将公司查抄并将相关的管理人员和员工带走调查，之后以诈骗罪立案侦查，小李被采取了强制措施。 另获悉，该公司经营外汇业务没有取得相关部门的许可。且该平台的外汇数据为其从其他公司引入，公司能对后台数据进行修改，客户的进入资金虽进入第三方的平台，但是并未进入外汇大盘，公司能够提取该金额。公司业务员提供的信息大多为不实的虚假信息。 争议问题： 1、本案中小李是否构成犯罪？ 2、如果构成犯罪，是诈骗抑或是非法经营。 问题解析： 近几年，此类炒外汇、炒黄金、炒贵金属、推荐股票等所谓的借助互联网的金融类犯罪案件较多，并且大多是涉世未深的年轻人，公司为了获取比较高的收益，对员工采用话术进行培训，该话术绝大部分是虚假宣传、夸大收益、发布捏造的信息，误导客户进入相应的平台，之后通过客户的反复交易获取佣金，公司通过对后台数据的修改导致客户的损失，从中获利。客户在意识到自己被骗后向公安机关报案，公安机关一般情况下都是将相关的公司连窝端掉，以诈骗罪立案。侦查终结移送至检察院审查起诉，检察院根据具体的情况，以诈骗罪或非法经营罪起诉至法院。 依据笔者的办案经验，此类案件行为人是否构成犯罪以及构成何罪不能一概而论，应该具体问题具体分析。具体到本案，小李存在着三种情形之一，不构成犯罪、构成诈骗罪、构成非法经营罪。 第一种情况不构成犯罪。 如果小李是一般的员工，没有犯罪的故意、没有犯罪的行为不构成犯罪。小李入职后，对公司是否具有相关的资质不了解，仅是按照公司的要求去做业务，主观上没有犯罪的故意；客观上小李没有按照话术的要求进行虚假不实的宣传，是正常的推介自认为是合法的业务。在此情况下，即使小李拿了底薪加提成，根据构成犯罪需要主客观相统一的要件，小李既没有犯罪的故意也没有犯罪的行为，不够成犯罪。 第二种情况构成诈骗罪。 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。 关于量刑，全国略有差异。河南诈骗数额在5000元以上5万元以下的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；诈骗数额在5万元以上50万元以下的，处以3年以上10年以下有期徒刑；诈骗数额在50万元以上的，处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑。 本案中公司的经营模式：公司设立了一个平台，公司能够控制着后台的数据。对员工的培训用的话术都是教员工虚构自己是专家、分析师，并鼓吹根据提供的信息买卖外汇能够稳赚不赔，并且收益高达30%以上。此外，销售人员根据所谓的分析师提供的买卖外汇的建议给客户发布一些虚假的信息（该信息实为不具有分析师资格的人员所提供），诱使客户反复进行操作从而赚取佣金，并且通过修改后台数据的方式使客户亏损，从而占有客户的财产。客户的进入资金也没有实际入到正规的外汇国际盘里，而是入到了公司能够控制的第三方支付平台，客户入金后，公司的相关人员迅速将款项提取走。在客户出金的时候，需要进行审核，审核的目的是为其准备资金，有时发现客户赚取了，会故意造成大盘的卡顿、出现故障。在故障排除后，本来是赚钱的客户结果赔钱了。公司通过这种方式来获取利益。 本案中小李如果对公司的经营模式是明知的（知道公司的盈利模式），那么此时其就具有非法占有他人财物的故意，并且其作为销售，为了获取提成，虚构自己的身份在把客户骗进群后，向其提供了虚假的信息，诱使客户反复多次交易达到获取交易佣金造成客户损失的后果，从中获取提成。此种情况下，小李主观上就具有骗取他人财产的故意，客观上也有虚构事实，隐瞒真相的行为，其作为公司骗取客户财物的一个环节，构成犯罪自不待言。此种情况下，就要根据小李经手的客户入金的数额来认定其犯罪数额。 第三种情况构成非法经营罪 非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 非法经营罪，主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利益的目的。如果行为人没有以谋取非法利益为目的，而是由于不懂法律、法规，不知相关的业务需要办理相应的证照，那么此种情况下不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。依据相应的司法解释，非法经营外汇，数额在20万美元以上的或者违法所得数额在5万元以上的，应该立案追诉。 经营外汇业务必须要经过外汇管理行政部门的许可，否则其就属于非法经营，我国自从2008年之后，就不再允许炒外汇，易言之，在中国炒外汇都没有相应的证照，属于非法经营。本案中小李如果对公司的经营模式不了解，但是其知道公司没有相关的证照，而从事外汇经营业务，其就构成非法经营罪。应该以非法经营罪定罪处罚。 本案中此罪与诈骗罪的区别就在于其对公司的经营模式和盈利模式是否明知。两个罪的区别关键是在主观要件上。如果没有非法占有他人财物的故意，而是根据话术采取的行为仅是为了让客户多交易从而获取佣金，并不知道公司能够修改后台数据、能够控制客户的盈亏等，也不知道公司从客户的损失中来获利，那么小李即使有虚构事实、隐瞒真相的行为， 由于主观上缺少非法占有他人财物的主观故意，也不构成诈骗罪。但是由于其从事的行业没有经过相关行政机关的许可，依据罪行法定，其构成非法经营罪。 综上，小李是否构罪,构成何罪？应该具体情况得出相应的结论。 |
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