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◎上海市浩信（郑州）律师事务所专职律师 刘俊贤
本人曾组建团队代理保险公司诉讼纠纷案件多年多起，有一定的积淀。保险公司承保的风险具有同一性，保险技术具有相对的专业性，这使得保险条款也成为具有超级附和性的格式条款典型。如何有效规制保险格式条款，维持保险公司风险控制手段的合理性与投保人、被保险人权益保护之间的适度平衡，成为了司法审判和保险制度建设的重要课题。
在保险案件审理中，法官们普遍呈现出了“劫富济贫”的价值取向，将保险合同的实质公平直接等同于对被保险人一方诉求的支持。同样的条款，不同法院甚至同一法院的不同法官对其效力往往会作出截然相反的认定。在自由裁量的范围内，法官动辄以宣布格式条款无效的方式直接设定保险合同的权利义务，这就加重了保险公司对保险条款效力认定论证说理的负担，提高了事前对保险行业整体性行政规制的要求。在此，谨以此文从法律规定、诉讼实务等方面做简要探讨。
一、我国合同法对格式合同条款的有关法律规定
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同条款使用简捷、省时、经济，具有节省交易成本、增进安全、提高交易效率的优点。
但是，格式合同条款是对合同自由原则的相对限制，排除了相对人选择协商的可能性，违背了契约自由、公正平等、诚实信用原则，在事实上形成了对相对人的强制，使当事人处于不利的地位，损害了消费者的正当权益。
格式合同条款具有预先拟订性和单方决定性，为了追求利益的最大化，有意忽略相对人的利益，往往成为垄断和强制消费者的工具。因此，它不可避免地带来了一些负面影响。
为了克服格式合同的局限性，平衡当事人的利益，我国合同法对格式条款做出了特别规定。
《合同法》第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
同时，合同法还进一步做出规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
二、我国保险法关于对保险合同格式条款适用的有关法律规定
我国《保险法》适用合同法的基本原则，就格式条款做出了细化规定。《保险法》第十一条规定，订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿签订。《保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。这是特殊法对普通法的具体细化规定。
另外，关于如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务问题， 2000年1月24日，最高人民法院研究室《关于<保险法>第十七条规定的“明确说明”应当如何理解的问题的答复》中称，“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关责任免除的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明白该条款的真实含义和法律后果。
《保险法》第十九条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应当承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。
保险法司法解释做出了进一步的细化规定。《保险法司法解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。《保险法司法解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
三、实务中，保险合同责任免除条款提示和明确说明义务的履行状况和形式表现
以饮酒（醉酒)驾驶、肇事逃逸、无证驾驶等责任免除条款为例。
实务中，保险公司在保险合同条款中，通常将饮酒（醉酒)驾驶、肇事逃逸、无证驾驶等责任免除条款部分，标注显示为加黑（或加红）、加粗字体，视觉效果上明显区别于其他条款，足以引起投保人的注意。一般地，投保人签订合同时，通常要对合同条款进行审查，应当注意到该免责条款。且该条款并非难以理解的有争议的条款，投保人对于条款的内容和后果应当是明知的。
投保单上设置有“投保人声明”一栏。从目前的保险实务来看，保险公司的合同设计应当说是符合法律规定的。也能够证明：投保人已经收到了交强险和商业险条款，并且保险公司已经就相关免责条款的概念、内容及其法律后果向投保人履行了法律规定的提示和明确说明义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十一条的规定，人民法院应当认定保险公司尽到了提示和说明义务。
同时，饮酒（醉酒)驾驶、肇事逃逸、无证驾驶等是我国《道路交通安全法》明文规定禁止的行为。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十条规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”
但是，为什么案件办理中时常会发生人民法院的裁判结果不认可保险合同的免责条款呢？并且，否定免责条款效力的裁判文书大量存在。这就应当引起保险公司和代理律师的高度关注了，不能总去埋怨或指责法官的偏见。
四、充分履行提示和说明义务，加强对保险合同责任免除条款的说理论证
保险公司作为保险合同格式条款的提供者，应当充分履行提示和说明义务，全面、综合论证保险条款的合法性、合理性，论述保险条款的制定符合公平公正原则。
现举例就保险合同对饮酒（醉酒)驾驶、肇事逃逸、无证驾驶等违法行为免责条款作简要论述。
第一，从合法性、社会价值观两个方面判断，综合论证说明保险合同责任免除条款符合公平、公正原则。饮酒（醉酒)驾驶、肇事逃逸、无证驾驶等行为，是我国《刑法》《道路交通通安全法》等法律、法规明文规定的禁止性行为，驾驶人应当知道违法驾驶的法律后果。保险公司将法律法规的禁止性规定写入合同中，理论上属于法律条款的合同化形式。同时，保险合同将其列为免责情形，理论上称其为法定免责情形，符合公平、公正原则，不存在免除保险公司责任、加重投保人或被保险人责任、排除其主要权利的情形。
第二，依照法律规定，根据合同约定，充分举证，全面阐述、论证保险合同责任免除条款提示和明确说明义务的依法履行。
1.充分举证。（1）投保单、保险单、保险条款，三位一体保险合同的有效组成部分。（2）缴费发票、投保人的身份比如货运公司同事还是保险销售代理人、往年的保险理赔情况记录证据。
2.全面阐述、论证。（1）其中，商业三者险饮酒（醉酒)驾驶、肇事逃逸、无证驾驶、车载货物损失等责任免除条款部分显示为加黑加粗黑体字，视觉效果上明显区别于其他条款，足以引起投保人的注意。（2）保险公司已经就责任免除条款向投保人履行了明确说明义务。（3）饮酒（醉酒)驾驶、肇事逃逸、无证驾驶等行为作为我国《刑法》《道路交通通安全法》等法律法规所规定的禁止性行为，投保人、被保险人无需经由保险公司“明确说明”即应当知道其含义、法律后果等法律常识性内容。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。该解释充分体现了《刑法》、《道路交通安全法》立法精神。
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